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집행방법 & 절차 보전처분시 담보제공명령
2012-06-29 17:51:00
황 동 주 <lawwoojin@korea.com> 조회수 2954
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보전처분시 담보제공명령

 

1. 담보액의 산정

담보로 제공할 금액은 법원의 재량에 의하여 결정되며 소명의 유무, 보전처분의 종류와 내용 및 그로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액, 채권자와 채무자의 자력 등을 고려하여 산정하므로 피보전권리의 가액과 보전처분 목적물의 가액이 동일한 경우에도 담보액이 서로 다를 수 있는 것이 원칙이다.

 

그러나 보전처분을 신청하는 채권자의 입장에서 보면 담보로 제공할 액수를 예상할 수 있어야만 신청여부를 쉽게 결정할 수 있어 짧은 기간 안에 담보를 제공할 수 있게 되며, 한편 법원의 편에서 보더라도 신속한 서면심리만으로는 구체적으로 타당한 담보액수를 결정하는 것이 어렵다. 따라서 실무상은 각 법원마다 청구채권액과 가처분목적물의 가액을 기준으로 하여 담보액의 표준을 정하여 놓고 이를 토대로 담보액을 결정하고 있다.

 

그러나 그 기준이 구체적 사안에서 법원을 구속하는 것은 아니므로 이에 어긋나는 담보액을 결정하였다 하여 위법한 것은 아니다.

근로자의 임금채권이 가압류의 피보전권리인 경우에는 임금이 근로자의 생계유지에 직결되는 점을 감안하여 청구채권이나 가압류의 이유에 대한 소명이 있는 때에는 담보제공을 명하지 않거나 소액의 담보제공만을 명하여야 할 것이다. 또 일부 법원에서는 공법인 또는 지방자치단체, 금융기관, 금융기관이 출자하여 설립한 카드회사 등이 채권자로 된 보전처분 신청사건은 채권자의 자력이 풍부하여 채무자의 손해회복에 별다른 지장이 없으므로 담보제공 없이도 보전처분을 할 수 있도록 하여 민원업무처리의 신속은 물론 법관 및 직원의 업무감소를 꾀하고 기록보존상의 불편을 덜고 있다.

 

2. 담보제공명령

법원은 통상 보전처분을 발하기에 앞서 일정한 기간 보통 3일 내지 5일을 정하여 일정액의 담보를 제공하라는 명령을 발하는데, 변론 또는 심문절차에 채무자가 참가한 사건 등에서는 통상 채권자가 담보를 제공할 것을 조건으로 하는 정지조건부 보전처분을 하고 있다.

 

채무자가 여럿인 경우에도 각 채무자에 대하여 개별적으로 담보제공을 명하는 것이 원칙이지만, 손해가 여러 채무자에게 불가분적으로 생기거나 본안소송이 필수적 공동소송인 경우에는 “채권자는 채무자들을 위하여 공동보증으로 금000원을 공탁하라”는 내용의 이른바 공동보증을 명할 수 있다. 이 경우에는 채무자 전원에 대하여 담보사유가 소멸되어야 담보취소를 할 수 있다. 채권자가 여럿인 경우에도 개별보증이 원칙이나, 연대하여 제공할 것을 명할 수 있다.

 

담보를 제공하게 하는 재판은 채권자에게만 고지하면 되고 채무자에게 고지할 필요가 없다. 담보제공명령은 채무자의 권리를 침해하는 것이 아니기 때문에 채무자는 이에 대하여 불복할 수 없다.

 

채권자가 무담보의 보전처분신청을 하였는데 법원이 담보제공명령을 한 경우, 법원이 정한 담보액이 지나치게 많다고 생각될 경우에 채권자는 담보제공명령을 이행하지 아니하고, 담보제공명령의 불이행을 이유로 보전처분신청이 각하되면 그 각하결정에 대하여 즉시항고할 수 있음은 물론이다.

 

그와는 별개로 담보제공명령 자체에 대하여 불복할 수 있는가? 과거부터 중간적 재판이므로 원칙적으로 불복할 수 없다는 설, 즉시항고설, 통상항고설 등이 있으나, 담보제공명령은 나중에 있을 보전재판에 대한 중간적 재판에 해당하고, 강제집행정지결정 이전의 담보제공명령에 대하여 독립적으로 불복할 수 없다는 판례에 비추어 볼 때 독립하여 불복할 수 없다는 설이 타당하다 할 것이다.

 

3. 담보제공과 보전처분

담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다.

 

유가증권인 때에는 담보의 목적을 달성하는 데 상당한 것이어야 하는데, 상당성의 유무는 시가의 존재, 현금화의 용이, 가격 변동의 폭 등을 고려하여 판단한다. 현금화가 쉽지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 유가증권은 담보로서 부적당하다고 할 것이다.

 

지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다. 다만, 부동산, 자동차 또는 채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 미리 은행 등과 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하고 이에 대하여 법원의 허가를 받는 방법으로 할 수 있다.

 

이 경우에는 허가신청의 의사표시를 가압류신청서에 기재한다. 부동산, 자동차 또는 채권에 대한 가압류신청은 보전처분사건 중 차지하는 비율이 가장 높을 뿐 아니라 전국 법원의 담보제공기준도 통일되어 있으므로, 그 담보제공방식에 특례를 둠으로써 당사자의 편의와 법원업무의 간소화를 도모하고 있다.

 

법원은 보증서 제출에 의한 담보 제공을 폭넓게 허가하고 있으나, 유체동산, 예금채권 또는 봉급채권에 대한 가압류에 있어서는 사안에 따라 공탁금의 전부 또는 일부에 대하여 현금공탁을 명하는 경우도 있다.

 

금전과 유가증권의 공탁은 공탁관계 법규에 따라 소관 공탁공무원에 대하여 하며, 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 경우에는 금융기관 또는 보증보험회사와 지급보증위탁계약을 체결하고 그 지급보증서 원본을 법원에 제출하여야 한다.

 

담보제공명령을 받은 채권자가 그 결정에 정하여진 기일 안에 담보를 제공하지 않으면 법원은 신청을 각하하게 된다. 그러나 위 기간이 지난후라도 재판 전에 담보가 제공되면 원칙적으로 소정기간 내에 담보를 제공하지 않았다는 이유로 신청을 각하해서는 아니 되나 구체적인 조치내용은 경우에 따라 다르다.

 

예컨대 점유이전금지가처분이나 가압류와 같은 경우에는 일반적으로 위와 같이 새겨도 무방할 것이나 건축금지가처분의 경우에는 가처분집행이 하루라도 늦어지면 그만큼 건축공사가 진행되고 따라서 이를 금지하기 위해서는 종전보다 다액의 보증금을 필요로 하게 되거나 때에 따라서는 그와 같은 가처분 자체를 내릴 수가 없게 되는 경우도 있을 수 있으므로 이러한 경우에는 보전명령을 발할 것인지 여부를 신중하게 판단하여야 한다.

 

4. 담보권의 실행

보전처분의 발령 또는 집행으로 인하여 생긴 손해배상청구권의 존재 및 범위가 확정되었을 때 담보권자가 담보권을 행사할 수 있는 방법은 그 담보가 현금 또는 유가증권이냐, 지급보증위탁계약을 맺은 문서이냐에 따라 다르다.

 

담보로서 현금 또는 유가증권이 제공된 경우에 담보권을 행사하는 방법은 두 가지가 있다. 첫째, 피담보채권의 존재 및 범위를 밝힌 확정판결이나 화해조서, 인낙조서 등에 기하여 또는 담보제공자의 동의서를 첨부하여 보전명령을 발한 법원으로부터 공탁서를 넘겨받아 이를 공탁공무원에게 제출하고 공탁물을 받을 수 있다.

 

둘째, 공탁자가 가지는 공탁물회수청구권에 관하여 압류 및 전부 또는 추심명령을 받은 후 담보권자 명의로 담보취소를 신청하여 담보취소결정을 받아 공탁물을 회수할 수 있다.

 

한편, 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법에 의하여 담보를 제공한 경우에는, 지급보증위탁계약상의 피보험자인 채무자가 당해 지급보증위탁계약을 맺은 보험증권에 기재된 보통약관에 정한 바에 따라 ①보험증권(또는 사본)이나 회사가 교부한 공탁보증보험계약체결사실을 증명하는 서면과 ②손해배상액에 관한 집행권원을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 손해배상액을 직접 보험자에게 보험금으로서 청구하면 된다.

 

이때 ①의 서면은 보전처분에 별지로 공탁보증보험증권의 사본이 첨부된 경우에는 첨부된 사본을 사용하면 되고, 사본이 첨부되지 아니하고 보증보험증권번호만 기재된 경우에는 그 증권번호가 기재된 보전처분 재판서정본 자체가 위 증명서류가 될 수 있다.

 

한편 ②의 서류와 관련하여, 지급보증위탁계약상의 피보험자인 보전처분의 채무자는 보전처분을 신청한 채권자를 상대로 먼저 집행권원을 취득한 후 이를 바탕으로 보험자에게 보험금청구를 하여야 하고, 보험자에게 직접 손해배상을 구할 수는 없다.

 

5. 담보취소 신청인

채권자가 제공한 담보는 채권자가 법원으로부터 담보취소결정을 받아 다시 찾을 수 있다. 담보제공자의 담보물회수청구권에 대한 양수인이나 추심 또는 전부채권자와 같은 특정승계인에게도 담보취소신청권이 있고, 담보제공자의 일반채권자가 채권자대위권의 요건을 갖춘 경우 역시 담보취소신청을 할 수 있다.

 

이와 같이 제3자에 의한 담보취소신청의 경우 종래의 실무는, 공탁물회수에 관한 업무의 편의를 위해 담보취소결정문상의 신청인표시와 공탁서상의 담보제공자의 표시를 일치시킬 목적으로 담보취소결정서에 보전처분상의 신청인을 그대로 신청인으로 표시한 다음 실제의 신청인을 대위신청인이라고 표시해 왔다.

 

그러나 담보물회수청구권의 특정승계인에 의한 담보취소신청은 그 고유한 권리이며, 채권자대위권에 기한 담보취소신청 역시 신청이 대위권에 기하였다는 것일 뿐 담보취소의 신청인은 어디까지나 그 특정승계인 또는 일반채권자라는 점에서 종전의 실무는 이론에 맞지 않으므로, 담보취소를 신청한 제3자를 “신청인”이라 표시한 다음 괄호안에 양수인, 추심채권자, 전부채권자 또는 대위신청인이라는 자격을 덧붙이고 그 밑에 “담보제공자”를 표시하는 것이 공탁물회수에 관한 업무의 편의를 도모함과 아울러 이론상의 난점도 극복할 수 있다고 본다.

 

6. 담보취소사유

가. 담보사유의 소멸

담보를 제공한 원인이 부존재하거나 손해 발생의 가능성이 없는 경우로서, 채권자가 본안의 승소확정판결을 얻은 때가 이에 해당한다. 채권자가 보전처분 결정전에 보전처분의 신청을 취하한 경우에는 권리행사최고 등 담보의 취소절차 없이 취하증명을 제출하여 공탁금을 회수할 수 있다.

 

그러나 보전처분 결정 후 집행기간의 경과, 보전처분의 집행 불능 후 보전처분신청의 취하만으로는 담보사유가 소멸하지 않았다는 것이 판례이다. 보전처분의 존재만으로도 채무자에게 신용훼손이나 정신적 손해를 주었을 수 있고, 또한 보증공탁이 담보하는 손해배상의 범위에는 보전처분 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 포함되기 때문이다.

 

다만, 채권자가 지급보증위탁계약을 체결한 문서(보증서)를 제출하고 보전처분을 신청하였으나 가압류집행이 미집행 되거나 집행 불능 된 경우에는 채권자가 보증료(보험료)의 전부 또는 일부를 환급받을 수 있도록 제출된 보증서 원본을 교부하고 사본을 기록에 편철하라는 것이 예규이다.

 

나. 채무자의 동의

채무자의 동의는 담보권의 포기를 의미하므로 담보취소사유로 한 것이다. 채무자의 동의는 서면으로 하며, 법원이 담보취소결정을 할 경우 그에 대한 항고권을 포기한다는 채무자의 서면까지 동의서에 첨부하여 채권자가 담보취소신청을 하는 것이 실무상의 관례이다.

 

채무자가 채권자의 공탁금회수청구권을 압류 및 추심 또는 전부 받아 담보취소를 대위신청 하는 경우에는 담보권리자와 담보취소신청인이 동일인이므로 별도의 동의서나 항고권포기서를 제출한 필요가 없다.

 

다. 소송 완결 후의 권리행사 최고

소송이 완결된 때에는 손해발생여부도 확정되므로, 담보제공자의 신청에 의하여 법원이 일정한 기간(통상 1주 정도)을 정하여 담보권자에게 그 담보권의 행사를 최고하고, 만약 위 기간이 경과하도록 담보권을 행사하지 않으면 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 담보취소결정을 할 수 있다.

 

소송의 완결은 보전소송절차가 완결되어 더 이상 손해액이 증가할 염려가 없는 것을 말하며, 본안소송이 제기된 때에는 그 본안소송도 완결되어야 한다. 다만, 채권가압류 결정에 대한 이의의 소가 완결된 이상 그에 관한 본안소송이 완결되지 않았더라도 소송완결로 보는 판례가 있다.

 

권리행사최고를 거쳐 담보취소결정이 발하여진 후 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하여진 담보취소결정은 그대로 유지할 수 없다.

 

권리행사최고 사건에서는 보전처분 사건에서의 공시송달명령을 원용할 수 없고 다시 공시송달명령을 하여야 한다고 보는 것이 실무이다. 다만, 그에 이은 담보취소절차에 있어서는 다시 공시송달명령을 하지 않고 권리행사최고 사건에서 한 공시송달명령을 원용하고 있다.

 

 


 





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